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Gare MePA e applicabilità del principio di rotazione

Gare MePA e applicabilità del principio di rotazione

Il TAR Lecce, con sentenza n. 1322 del 4 settembre 2018 si è pronunciato sull'applicabilità del principio di rotazione in materia di gare MePA. Nel caso in specie, l’esponente, nel contestare l’aggiudicazione, assumeva la palese violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 comma 2 lett.b) del D.Lgs. 50/2016, essendo stato invitato a presentare la propria offerta anche il gestore uscente. Lamentava, altresì, il grave vizio di motivazione dei provvedimenti impugnati, nei quali non vi sarebbe stato alcun riferimento alle ragioni che avrebbero portato l’Amministrazione a ritenere di non poter prescindere dall’invito all’appaltatore uscente.

Per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che l’affidamento deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese. Secondo orientamento consolidato, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento); conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (ex multis: TAR Roma n. 1115/2018; TAR Venezia n. 320/2018; TAR Catanzaro n. 1007/2018).

In proposito, ha precisato la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che il principio di rotazione deve essere inteso in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”, al fine di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (si vedano, tra le tante: C. di St. 2079/2018; C. di St. 5854/2017).

Recependo il convincimento dei giudici di Palazzo Spada, l’Anac, con le Linee Guida n. 4 del 2016, aggiornate al correttivo del 2017, ha confermato l'obbligo di applicazione del principio in esame e la possibilità di reinvito del gestore uscente solo con una motivazione in grado di dimostrare le particolari condizioni di mercato che giustificano la deroga, sostenute dall' esecuzione senza criticità del lavoro, servizio o fornitura gestiti in precedenza e dalla dimostrazione della competitività in termini di prezzo dell' operatore economico. L'Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura. Orbene, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha formalmente – e sostanzialmente - esperito una procedura ristretta in economia ex articoli 129 e ss. del D.P.R. 236/2012 ed ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: ha infatti proceduto tramite invito ad offrire, formulato, peraltro acriticamente, a tutti gli operatori economici iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”. Di fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura, tutelata anche a livello comunitario.

Né può trarre in inganno l’elevato numero degli inviti, rivolti, come detto, acriticamente a tutti gli iscritti all’elenco (oltre 4.000 società), a prescindere dall’oggetto sociale di ciascuno di essi. Tanto è vero che sono pervenute solamente 11 offerte. Ritiene il collegio che l’esigenza della tutela della concorrenza non possa essere surrogata invitando un cospicuo numero di operatori sociali, molti dei quali svolgono tutt’altra attività rispetto a quella oggetto della procedura.

Si allega le sentenza in esame.

Centro Studi – Grizzaffi Management srl - Ediliziappalti.com

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