Normativa e giurisprudenza
Consiglio di Stato: raggruppamento temporaneo e sottoscrizione offerta
Con Sentenza n. 5751 del 20 agosto 2019 il Consiglio di Stato ha stabilito che non è applicabile il soccorso istruttorio per carenze sostanziali, quale è la firma dell'offerta tecnica ed economica di partecipazione alla procedura di gara, da parte dei partecipanti ad un costituendo raggruppamento di imprese.
Infatti, secondo l'impresa ricorrente il R.T.I. aggiudicatario andava escluso perché le relative offerte, tecnica ed economica, erano state sottoscritte dalla sola mandataria (e non anche, come necessario) da tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento), in insanabile contrasto con il dettato dell’art. 48, comma 8, del codice dei contratti ed illegittimo era anche l’ammissione al riguardo del soccorso istruttorio con il quale l’amministrazione appaltante avrebbe inopinatamente consentito di sanare le predette carenze. Si osserva innanzitutto che l’art. 48, comma 8, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, stabilisce che “E' consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.”
Si deve ancora aggiungere che il disciplinare di gara ha previsto al punto n. 22.1.6. che “Nel caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario costituiti, la domanda è sottoscritta dalla mandataria/capofila” e al successivo punto n. 22.1.7. che “Nel caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario non ancora costituiti, la domanda è sottoscritta da tutti i soggetti che costituiranno il raggruppamento o consorzio”.
L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa e di quella speciale della singola procedura di gara non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche).
In tal senso è del resto un coerente e convincente indirizzo giurisprudenziale, ad avviso del quale nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi - quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971).