Normativa e giurisprudenza
Aggiudicazione definitiva e proposta di aggiudicazione
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia con la sentenza n. 147 - 2020 ha stabilito che il termine di 60 giorni previsto dall’art. 32 comma 8 del D. Lgs. 50/2016 - decorso infruttuosamente il quale l’appaltatore ha il diritto di svincolarsi dal contratto - decorre dalla data di efficacia dell’aggiudicazione, la quale a sua volta presuppone l’accertamento dei requisiti in capo all’appaltatore.
Nel caso in cui si è ancora in attesa della documentazione relativa all’antimafia e fin quando essa non perverrà l’aggiudicazione non può dirsi efficace, con la conseguenza che il termine di 60 giorni non può dirsi maturato. E' fatta salva la possibilità di svincolo per compimento dell’ulteriore termine di 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta (termine allo stato non spirato).
Osserva il Collegio che, ai sensi dell’art. 91 del D. Lgs. 159/2011, “I soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, devono acquisire l'informazione di cui all'articolo 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti …”. A sua volta, l’art. 32 del D. Lgs. 50/2016 statuisce al comma 4 che “l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione.
La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”; al comma 8 dispone che “Divenuta efficace l'aggiudicazione, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario.
Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”. Il secondo termine (di 60 giorni) è di tipo ordinatorio-acceleratorio, dettato nell’interesse dell’aggiudicatario (e, più in generale, della certezza dei rapporti giuridici ed economici), il cui spirare fa venir meno l'irrevocabilità dell'offerta presentata in gara dall'impresa, che può allora sciogliersi da ogni vincolo (Consiglio di Stato, sez. V – 5/12/2012 n. 6241, secondo il quale “... ne discende l'onere per la Stazione appaltante di addivenire tempestivamente alla stipula del contratto, pena l'affrancamento della controparte”).
Ai sensi dell’art. 32 comma 7 del D. Lgs. 50/2016 “L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. Detta verifica non si pone all'interno della procedura di gara ma si colloca all'esterno di essa, nella fase integrativa dell'efficacia, venendo appunto a costituire condizione di efficacia dell'aggiudicazione e non di validità di quest'ultima (T.A.R. Basilicata – 17/5/2019 n. 433 che ha aggiunto che “In tal senso, dal combinato disposto dei commi 6 e 7 dell'art. 32 del Codice, emerge chiaramente che l'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta, e che la stessa diventa efficace soltanto dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti”). Nella vigenza del D. Lgs. 50/2016 non è possibile parlare di aggiudicazione provvisoria o definitiva, dato che vi è una sola aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante rispetto ad una proposta pervenuta alla stessa da parte della Commissione aggiudicatrice.
Come sottolineato da T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 22/7/2019 n. 1329, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e le esigenze di certezza delle situazioni giuridiche, hanno comportato che l’art. 32 del D. Lgs. 50/2016 ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, distinguendo solo tra la “proposta di aggiudicazione” – che è quella adottata dal seggio di gara ai sensi dell'art. 32 comma 5 – e la “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all'art. 33 comma 1.
Nella fattispecie, non vi sono atti che hanno dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione, né si sono concluse le verifiche cd. antimafia, tenuto conto che il loro esito positivo è preliminare e prodromico alla stipulazione del contratto. Di conseguenza, il termine per addivenire alla stipulazione non era spirato nel momento in cui la ricorrente ha manifestato la volontà di sciogliersi dal vincolo, perché i sessanta giorni previsti ex lege per la sottoscrizione del contratto decorrono dalla data dell'atto conclusivo del sub-procedimento di verifica dei requisiti prescritti (che presuppone l’espletamento positivo dei controlli antimafia).
Redazione Ediliziappalti.com