Normativa e giurisprudenza
Avvalimento: deve precedere sempre un compenso
Premesso che l’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico, privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara, di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici.
L’ANAC, nel definire l’avvalimento come il contratto con cui un operatore economico mette a disposizione di un altro i requisiti necessari per partecipare ad una procedura di evidenza pubblica “in cambio di un corrispettivo in denaro oppure di altra utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale” (cfr. art. 1 del documento di consultazione recante “Proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento”) aderisce alla tesi della natura onerosa del contratto.
Che la finalità di segno pro-concorrenziale dell’istituto deve essere bilanciata con l’esigenza di assicurare alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile e che, in tal senso, il legislatore ha previsto una serie di cautele e di adempimenti cui sono tenute le ditte ausiliata ed ausiliaria: ci si riferisce, in particolare, alla previsione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, alla presentazione della dichiarazione dell’impresa ausiliaria con cui si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, alla dichiarazione dell’impresa ausiliaria circa il possesso dei requisiti generali e dei requisiti tecnici oggetto di avvalimento e all’allegazione del contratto di avvalimento che riporti in maniera specifica i requisiti e le risorse messe a disposizione.
Che è solo riconoscendo la natura onerosa al contratto di avvalimento che può, infatti, ritenersi giustificata in seno all’ordinamento l’operazione per il tramite della quale l’ausiliaria, soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara, mette a disposizione dell’ausiliata i requisiti di cui è carente, così procurando a quest’ultima la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicataria, di acquisire un curriculum di esperienza spendibile in future gare in quel mercato; inoltre, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro è difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa (cfr. C.G.A.R.S., ordinanza 19 febbraio 2016, n. 497; conferma tale natura anche Cons. St., Ad. Plen. n. 23/2016).
Pertanto che l’assenza nel contratto di avvalimento del corrispettivo o dell’utilità di natura direttamente o indirettamenteconseguita dall’ausiliaria rende nullo il contratto per mancanza di uno degli elementi essenziali, ovvero della causa in concreto (Delibera n. 578 del 26 giugno 2019)
Redazione Ediliziappalti.com