Normativa e giurisprudenza
Garanzia fidejussoria e garanzia definitiva
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania con sentenza n. 4641 del 30/09/2019 ribadisce quanto stabilito dal Consiglio di Stato che ha affermato che "indipendentemente da come sia stata costituita la garanzia provvisoria, occorre sempre l’intervento di un fideiussore che si impegni al rilascio della cauzione definitiva".
Il soccorso istruttorio è previsto, in via generale, dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 (nel testo applicabile ratione temporis): «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio … la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere … Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara.
Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa». Nella disciplina di gara, il soccorso istruttorio era previsto dall’art. 14.22 del disciplinare: «La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità delle attestazioni, dichiarazioni ed elementi di cui al paragrafo 14 (ivi incluso, dunque, il documento attestante la cauzione provvisoria di cui al paragrafo 10 con allegata la dichiarazione di cui all’art. 93, co. 8, del Codice, concernente l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, come richiesto dal punto 14.7) potranno essere sanate ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, purché i requisiti dichiarati siano sussistenti al momento della presentazione della domanda e dietro pagamento in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria prevista al paragrafo 6.5 del presente disciplinare. Al riguardo, il Collegio ritiene che il rimedio non si sarebbe potuto applicare in caso di mancata dichiarazione di cui all’art. 93, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 («L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario»), trattandosi – non di un requisito in tesi posseduto e tuttavia non tempestivamente dimostrato, bensì – di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva e la cui mancanza è espressamente sanzionata, dalla legge come dalla lex specialis, con l’esclusione.
La tesi dell’appellante secondo cui l’impegno del fideiussore a costituire la garanzia definitiva occorrerebbe solo nel caso in cui la garanzia provvisoria sia stata rilasciata mediante fideiussione non trova, quindi, riscontro nelle norme di gara e di legge.
Né la mancata allegazione all’offerta dell’impegno a costituire la garanzia definitiva può ritenersi sanata dal rilascio di quest’ultima intervenuto a valle dell’aggiudicazione, trattandosi di adempimento pacificamente occorrente ai fini della partecipazione alla gara. Alle esposte considerazioni giova soggiungere che, diversamente da quanto la stazione appaltante mostra di ritenere, il versamento in contanti della garanzia provvisoria, non è idoneo a soddisfare le esigenze di tutela a cui è preordinata la costituzione della garanzia definitiva (ovvero, ex art. 93, comma 8, del D.Lgs n. 50/2016, la corretta esecuzione del contratto).
Ed invero, ai sensi, dell’art. 93, comma 6, del citato D.Lgs. la garanzia provvisoria “è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto” … Pertanto, una volta stipulato il contratto, la stazione appaltante non avrebbe più titolo per trattenere la somma versata a titolo di garanzia provvisoria.
Quest’ultima, inoltre, è pari al due per cento dell’importo a base d’asta, mentre la definitiva ammonta al dieci per cento del valore economico del contratto, per cui, comunque, non essendo le due entità corrispondenti, non ci sarebbe certezza che la somma versata a titolo di garanzia provvisoria sia sufficiente a coprire quanto dovuto per quella definitiva. …
Al riguardo è sufficiente rilevare che il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare l’inosservanza di adempimenti procedimentali o l’omessa produzione di documenti richiesti ai fini della partecipazione alla gara. L’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 limita, infatti, il ricorso all’istituto in questione alle ipotesi di carenze riguardanti “qualsiasi elemento formale della domanda”» (sez. V, sent. n. 721/2018). Ritiene, altresì, il Collegio che l’art. 14.22 del disciplinare – nel prevedere il soccorso istruttorio, peraltro dietro pagamento della sanzione pecuniaria – non si ponga in contrasto con la richiamata disciplina legislativa, laddove coerentemente con la stessa esige che “i requisiti dichiarati siano sussistenti al momento della presentazione della domanda”.
Redazione Ediliziappalti.com