Normativa e giurisprudenza
Avvalimento categoria SOA e contenuto del contratto
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento con sentenza n. 121 del 1 ottobre 2019 ha stabilito che il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente quali mezzi e risorse vengono messi a disposizione dell’ausiliata non consente che la stazione appaltante possa confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona esecuzione del servizio. In altre parole, l'avvalimento di attestazione in questione non può risolversi in un prestito meramente cartolare e astratto del requisito di partecipazione, ma deve essere soddisfatto concretamente e con specificazioni controllabili dalla stazione appaltante.
Questa conclusione si pone in coerente continuità con il criterio direttivo che ha ispirato la previsione dell’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, enunciato quanto all’istituto dell’avvalimento dalla direttiva europea n. 2014/24/UE sulle procedure di affidamento degli appalti nei settori ordinari (art. 1, comma 1, lett. zz) secondo cui l’istituto in questione deve essere disciplinato “nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto (…)”.
Infatti, l'impresa si è impegnata “ad utilizzare il requisito relativo alla categoria SOA - OG 3 [...] per la partecipazione alla gara e l’esecuzione delle prestazioni” e si è impegnata a mettere a disposizione i requisiti “relativi alla solidità finanziaria ed al suo patrimonio di esperienza” e “in caso di necessità, di mettere a disposizione dell’impresa avvalente, tutte le risorse, attrezzature, necessarie per consentire l’esecuzione, da parte dell’impresa avvalente delle prestazioni in oggetto di gara”. E’ pacifica dunque e incontroversa la mancata indicazione, espressa e specifica, di risorse/beni/mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, il contratto si limita al prestito del requisito dell’attestazione SOA per la categoria OG3.
Nella fattispecie in esame non assume peraltro la rilevanza pretesa dall’amministrazione resistente e dall’aggiudicataria la distinzione, riconosciuta dalla giurisprudenza (ex multis: C.d.S., sez. V, n. 6693/2018; n. 1216/2018) tra avvalimento cosiddetto di garanzia, che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico e che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, e avvalimento definito tecnico od operativo, che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale e che ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico - organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto.
E’ ben vero che l’avvalimento di garanzia non comporta che il relativo contratto si riferisca “alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale” diversamente dall’avvalimento tecnico od operativo rispetto al quale “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto”. Tuttavia l’attestazione S.O.A., richiesta dal punto 2.2, lett. B) del bando di gara e il cui possesso è ammesso possa anche integrarsi per relationem ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, non si connota (solo) quale requisito di ordine economico-finanziario.
Ai sensi dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 le attestazioni rilasciate dagli appositi organismi autorizzati dall’ANAC, infatti, non provano unicamente il possesso dei requisiti di qualificazione di cui al comma 1, lettera b) (capacità economica e finanziaria) dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, ma si riferiscono anche alle capacità tecniche e professionali della lettera c) del comma 1 del medesimo articolo. Va, quindi, confutata la ricostruzione, proposta dall’amministrazione resistente e dalla controinteressata, tendente a sostenere che, nel caso di specie, in ragione delle caratteristiche delle lavorazioni oggetto dell’appalto e delle risorse in concreto possedute dall’aggiudicataria, si tratterebbe in realtà soltanto di un avvalimento di (mera) garanzia, che come tale non implica la specificazione delle risorse messe a disposizione.
Il ragionamento finisce per cozzare irrimediabilmente con il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, che non tollera deroghe in relazione ai singoli casi concreti, stabilito dal citato art. 84 secondo cui i requisiti di qualificazione per la partecipazione ad una gara sono provati dalle attestazioni SOA le quali, come si è detto, riguardano sia la capacità economica e finanziaria sia le capacità tecniche e professionali. La stessa lex specialis, del resto, quanto ai requisiti di qualificazione/partecipazione, ha prescritto, nella fattispecie in esame, il possesso, anche per relationem, dell’attestazione SOA in categoria OG3 senza ammettere modalità alternative né con riferimento al profilo economico e finanziario, né a quello tecnico e professionale.
Se da un lato la qualificazione dell’avvalimento in questione come di mera garanzia, quindi non comportante l’obbligo di specificazione nel relativo contratto delle risorse messe a disposizione, deve essere esclusa, dall’altro va in ogni caso rilevato che l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione anche se l’avvalimento riguarda l’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa (C.d.S., V, n. 4973/2017; n. 2316/2017; n. 2226/2017; n. 852/2017; n. 2384/2016; n. 264/2016).
Redazione Ediliziappalti.com