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Nullo il bando di gara che limita il ricorso all'avvalimento

Nullo il bando di gara che limita il ricorso all'avvalimento

Il TAR Campania, con sentenza n. 6691 del 19 novembre 2018, ha deciso per la nullità di un bando di gara recante limitazioni all'istituto dell'avvalimento, ed in particolare nella parte in cui prevedeva la possibilità di stipulare un contratto di avvalimento soltanto se entrambi i contraenti fossero in possesso di proprie attestazioni SOA. Con il primo motivo, parte ricorrente lamentava l’illegittimità dell’esclusione, evidenziando come il ricorso all’avvalimento fosse stato espressamente consentito dalla lex specialis, mentre, con il secondo motivo, proponeva azione di nullità della clausola di cui all’art. 20, in quanto contraria al principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. 18 aprile 2016 n.50, dal momento che l’obbligo di possesso di attestazione SOA in capo all’ausiliata, quale condizione per il ricorso all’avvalimento, non figura nell’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Secondo il Colleggio, la denuncia di nullità risultava essere fondata, dato che la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente. 

A tal proposito, le sole modulazioni che potrebbero essere legittimamente apportate dalle stazioni appaltanti sono disciplinate nei commi quarto e terzo della predetta disposizione, ove, nel primo caso, si stabilisce che «nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento», e nel secondo che «nel bando di gara possono essere altresi' indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purche' si tratti di requisiti tecnici». 

Nessun altro potere di conformare i requisiti di accesso all’avvalimento è riconosciuto, in aderenza all’orientamento giurisprudenziale che in sede europea considera l’istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di auto-organizzazione degli operatori economici.

Dalle su esposte considerazioni del Collegio, sono derivati la nullità della clausola di cui all’art. 20 del bando e, di conseguenza, l’annullamento dell’impugnato provvedimento di esclusione e di tutti i successivi atti del procedimento, ivi compresa l’aggiudicazione in favore della controinteressata; la stazione appaltante dovrà, pertanto,  procedere alla parziale rinnovazione della procedura, previa riammissione in gara della società ricorrente, ferma restando la verifica dei requisiti di partecipazione in conformità alla presente decisione.

Si allega la sentenza in esame.

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