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Cauzione provvisoria ed escussione automatica

Cauzione provvisoria ed escussione automatica

L’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016, che subordinava l’escussione della cauzione al “fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo e colpa grave”, è rimasta in vigore per un periodo relativamente breve, decorrente dal 20.4.2016 (data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016) al 20.5.2017, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 56/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Il precedente normativo consisteva nell’art. 75 comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario”), il cui tenore letterale corrisponde pressoché esattamente alla versione attualmente in vigore dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario”).

Secondo l’orientamento giurisprudenziale che appare prevalente, negli appalti pubblici, l’incameramento della cauzione costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiede la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6148.)

Detto ciò, l’escussione della cauzione si traduce nella liquidazione anticipata dei danni subiti dall’Amministrazione per avere inutilmente confidato nell’attendibilità dell’offerta contrattuale del concorrente. Si verte quindi nell’ambito della responsabilità precontrattuale dell’operatore economico, il quale è soggetto agli obblighi previsti dagli artt. 1337 e 1338 c.c., la violazione dei quali comporta il sorgere del diritto della Stazione appaltante al risarcimento del danno.

Infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale l’operatore economico non solo deve possedere al momento della candidatura in sede di gara tutti i requisiti di ordine generale, oltre che quelli tecnico-economico-professionali, necessari per contrattare con la pubblica amministrazione, ma deve anche mantenerli al momento della stipula del contratto e durante l’adempimento dell’obbligazione contrattuale (T.A.R. Toscana, sez. I, 6 novembre 2017, n. 1355.)

L’impresa ha quindi concretamente creato il rischio che si verificasse la situazione prefigurata dall’art. 1338 c.c., secondo il quale “La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”.

Si allega la sentenza n. 489 del 26 aprile 2018, del TAR Torino.

Centro Studi – Grizzaffi Management srl

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