T.A.R. PIEMONTE, Sez. I - 5 luglio 2010, n. 2985
omissis ....
2) Come anticipato in premessa, il contestato provvedimento di esclusione fa riferimento alle imperfette modalità di chiusura del plico contenente l’offerta il quale non era “ceralaccato” su uno dei due lembi laterali di chiusura.

Detto plico, come rivela con assoluta chiarezza la documentazione fotografica depositata in atti dall’amministrazione, pur essendo controfirmato su tutti i lembi di chiusura, non risultava perfettamente sigillato in quanto il timbro di ceralacca apposto sul lato destro della busta ne “copriva” il lembo orizzontale, ma, per una minima distanza, non ne scavalcava i lembi laterali.

La stazione appaltante rilevava ulteriormente, con nota del 22 febbraio 2010, che la riscontrata imperfezione era sanzionata dal bando di gara con l’esclusione dell’offerta e che la stessa comprometteva le necessarie garanzie di segretezza, potendo la busta essere scollata da quel lato per consentire l’estrazione e l’inserimento di fogli.

Al riguardo, infatti, il bando di gara stabiliva che l’offerta avrebbe dovuto essere inserita in una busta chiusa, “sigillata e controfirmata, su tutti i lembi di chiusura, anche se laterali (ed ivi compresi quelli eventualmente preincollati dal fabbricante della busta medesima), pena l’esclusione dalla gara”.

3) Ciò premesso, con il primo motivo di ricorso le esponenti denunciano, tra l’altro, la falsa applicazione della lex specialis di gara, sul rilievo che le garanzie di segretezza dell’offerta erano sufficientemente tutelate, nel caso di specie, dalla presenza della controfirma del rappresentante dell’impresa su tutti i lembi di chiusura del plico, elemento atto ad escludere, in disparte la presenza o meno della ceralacca, ogni possibilità di manomissione dell’integrità del plico.

Il rilievo merita di essere condiviso.

La previsione del bando relativa all’impiego della ceralacca, infatti, non può essere intesa quale formalità fine a se stessa, ma risponde concretamente all’esigenza di impedire abusive manomissioni delle buste con eventuali indebite sostituzioni del loro contenuto originario.

In tale contesto, la circostanza per cui uno dei sigilli di ceralacca apposti sui lembi della busta contenente l’offerta non ne scavalchi (per una distanza, si ribadisce, veramente irrisoria) i lembi laterali, non configura un inadempimento essenziale rispetto alla previsione del bando, dal momento che la presenza sulla busta di altri sigilli debitamente impressi e, soprattutto, la regolare apposizione della controfirma sugli stessi lembi rendevano sostanzialmente indiscussa la perfetta integrità del plico in questione (né la stazione appaltante ha ipotizzato che esso abbia subito manomissioni di sorta).

E’ evidente, infatti, che la presenza della controfirma (nonché del timbro ad inchiostro spontaneamente apposto dalla concorrente sullo stesso lembo della busta) costituiva di per sé cautela atta ad impedire ogni tentativo di apertura del plico, se non a prezzo di renderne evidente la manomissione.

Nel caso concreto, quindi, l’amministrazione ha dato luogo ad una applicazione restrittiva o formalistica della prescrizione della lex specialis inerente la duplice modalità di chiusura dei lembi della busta che, a ben vedere, non corrispondeva all’interesse pubblico di garantire la massima partecipazione alla procedura selettiva né a criteri di tutela della parità tra i concorrenti.

Né può invocarsi, a sostegno della contestata decisione, il principio di tassatività delle cause di esclusione, poiché nel caso specifico la formulazione letterale del bando lasciava spazi interpretativi, non essendo inequivoco se la previsione ad escludendum dovesse intendersi riferita ad entrambe le modalità di chiusura del plico ovvero solo alla seconda di esse, ossia la controfirma.

4) Va soggiunto, per completezza, che la Sezione si è occupata del tutto recentemente, con la sentenza n. 2429 del 21 maggio 2010, di altra controversia generatasi nell’ambito della stessa gara pubblica cui fa riferimento il presente ricorso, nella quale le ragioni dell’esclusione dell’impresa erano uguali e capovolte rispetto al presente caso, essendo stata rilevata la presenza del sigillo con ceralacca su tutti i lembi di chiusura dell’offerta ma non della controfirma.

Anche in quel caso, il Collegio ha ritenuto non proporzionata e contraria al principio del favor partecipationis la sanzione di esclusione automatica in relazione ad una offerta che, se pure nel concreto “sigillata”, risultasse parzialmente carente di una delle specifiche modalità di sigillatura prescritte dalla legge di gara, peraltro in assenza di concreti dubbi in ordine alla manomissione delle buste.

5) Per tali ragioni, previo assorbimento delle ulteriori censure di legittimità dedotte dalla parte ricorrente, il ricorso deve trovare accoglimento, con annullamento della comminata esclusione e della conseguente aggiudicazione della gara.